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Il "dopo di noi"

- di: Elio Casalino
La legge n.112/2016, recante “Disposizioni in materia di assistenza in favore di persone con disabilità grave, prive di sostegno familiare”, come è noto, ha introdotto nel nostro ordinamento il grave tema dell’assistenza in favore di persone disabili, rimaste prive di sostegno dopo la morte dei propri genitori o parenti che li assistevano.
La normativa suddetta, nello stabilire i principi fondamentali e informativi della finalità legislativa e gli strumenti giuridici volti alla sua realizzazione, si propone sostanzialmente l’obiettivo principale di favorire l’autonomia, l’assistenza e il mantenimento, garantito e sicuro, di persone care affette da grave disabilità, evitando il ricorso alle strutture sanitarie ordinarie, ancora spesso obbligato, con le conseguenze dell’incertezza e della incontrollata realizzazione dell’autonomia e assistenza dei propri cari, nel modo desiderato e voluto, per il tempo del “dopo di noi”, ovvero per il tempo in cui non ci saranno più coloro che assistono e si curano del disabile.
La legge n. 112/2016 ha individuato una serie di strumenti giuridici, quali il trust, il vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c., la costituzione di fondi speciali con affidamento fiduciario, stipula di polizze di assicurazione strumenti che sono stati spesso al centro di polemiche,  per la loro configurazione ed impatto sociale. La legge ha inoltre previsto l’istituzione di un Fondo di 90 milioni per il 2016, 38,3 per l’anno 2017 e 56,1 milioni a decorrere dall’anno 2018.
Questa legge, comunque, notoriamente, non ha dato i risultati previsti e il problema del “dopo di noi” è ancora pressoché totalmente irrisolto, rivelandosi irrealistica una previsione di soluzione attraverso il welfare pubblico o delle Regioni, che possa sostenere un sistema di assunzione in carico per il “dopo di noi”, capace di garantire uno standard di vita e assistenziale che riproduca condizioni di vita di tipo familiare.
Si è anche pensato al ricorso all’istituzione di Fondazioni di Comunità o di Partecipazione, a carattere misto, privato e pubblico, ma anche questi strumenti non appaiono capaci di risolvere la certezza e la sicurezza della realizzazione della volontà di chi trapassa, per il tempo del “dopo trapasso”, nell’assicurare la dovuta e voluta assistenza al disabile che resta in vita.
Il problema centrale, come primo e fondamentale requisito è, pertanto, quello di trovare uno strumento che sia in grado di assicurare la certezza e la sicurezza di un adempimento alle istruzioni e alle volontà impartite, per il tempo del “dopo”, ed il controllo costante nel tempo, della realizzazione continua di tali volontà.
Il secondo e fondamentale requisito è, altresì, quello di creare un vincolo indissolubile sull’oggetto delle volontà (lasciti, liberalità, beni in denaro, titoli o in natura) che assicuri in modo definitivo e irrevocabile la destinazione dei beni al mantenimento e all’assicurazione delle condizioni di vita (almeno approssimativamente simili a quelle di tipo familiare) nel tempo per il “dopo di noi”.
Il terzo e fondamentale requisito è quello della continuazione nel tempo delle disposizioni e delle volontà e la possibilità di un controllo continuo e costante della realizzazione delle finalità e della aderenza dell’esecuzione delle volontà alle istruzioni impartite.
L’unico strumento giuridico in grado di assicurare la contemporanea presenza di tutti e tre i requisiti sopradescritti, fondamentali ai fini della certezza e della sicurezza della realizzazione di un “programma di vita”, è rappresentato dal Trust.
Il Trust, com’è noto, (dall’inglese “to trust”: affidarsi, avere fiducia) è una figura giuridica di diritto anglosassone, di antica formulazione, che permette di conferire parte del patrimonio di una persona per uno scopo definito e stabilito, creando sul patrimonio conferito, un vincolo preciso e indissolubile, finalizzato  alla realizzazione di un determinato obiettivo a favore di determinati beneficiari, secondo le istruzioni impartite al Trustee (fiduciario) che dovrà eseguirle secondo quanto stabilito nell’Atto Istitutivo del Trust e nell’eventuale Regolamento annesso.
La caratteristica essenziale e fondamentale del Trust, che lo differenzia da tutti gli altri strumenti giuridici proposti, è che esso è l’unico strumento in grado di creare un vincolo, essenziale e fondamentale, sugli eventuali beni destinati al mantenimento del disabile, determinando, da un lato,  la “segregazione” dei beni, la loro insequestrabilità ed inesecutibilità, nonché la separazione dal patrimonio del trustee, rendendoli irrevocabilmente vincolati alla realizzazione dello scopo del Trust a favore dei beneficiari; dall’altro, di realizzare l’ulteriore vincolo, giuridicamente strutturato e ineludibile, in capo ad un soggetto (trustee) che dovrà dare esecuzione totale, nel tempo, alle disposizioni del disponente. Il tutto sotto il controllo di un altro soggetto (protector o guardiano), la cui funzione fondamentale e anch’essa giuridicamente strutturata, è quella di controllare l’operato del trustee e la realizzazione nel tempo dello scopo del Trust, delle istruzioni impartite dal disponente e della realizzazione del “programma di vita”.
Il vincolo che si crea tra il bene e il suo scopo è tale per cui il primo non può essere distolto dal secondo. I poteri del trustee sono limitati all’amministrazione del patrimonio e alla gestione del medesimo, potendo egli disporne solo in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme che gli impone la legge e sotto il controllo del protector o guardiano. Sorge, quindi, a carico del trustee un’obbligazione fiduciaria definita.
I beni conferiti e i loro frutti possono, pertanto, essere impiegati solo per la realizzazione della finalità stabilita.
Negli altri strumenti giuridici difetta la contemporanea sussistenza di tutti i requisiti suddetti, che si ritengono fondamentali ed essenziali al fine di dare la certezza e la sicurezza nella realizzazione delle finalità perseguite.
La fattispecie realizzabile è sicuramente complessa, per la necessaria adattabilità degli strumenti adottati alla realizzazione di uno scopo e di finalità che dovranno realizzarsi nel tempo e in un tempo successivo alla morte del o dei disponenti.
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